近年来，ICO（initial Coin Offering）融资模式作为区块链技术筹资的创新途径在全球备受投资者欢迎，但因其涉嫌非法融资，我国监管部门于2017年9月4日发布公告直接叫停了国内各类ICO项目。公告要求任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动，指出ICO本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、传销等犯罪活动。

一时间，国内的ICO项目都基本转到了地下和海外，国内的主流虚拟货币交易平台也受到了整顿。有的人认为，只要把项目转移到海外就没事了。这其实是误解，根据我国刑法规定，只要是我国公民涉嫌违法我国刑法规定，即使是在海外，也会构成犯罪。那么问题来了，ICO到底该如何应对刑事犯罪的风险？在此，笔者针对应对非法吸收公众存款罪的风险做一分析。

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，只要同时涉及到以下四个层面即可构成非法吸收公众存款罪：未经有关部门批准，通过媒体等途径向社会公众宣传，承诺一定期限内返本付息或者其他方式的回报，向不特定对象吸收资金。

未经有关部门批准：符合

目前ICO融资项目几乎都没有得到有关部门的批准，也缺乏有部门的直接监管，项目发行方有的甚至都没有注册公司，也没有进行任何行政备案，就通过各种虚拟货币交易平台进行代币发行。

向社会公开宣传：符合

很多ICO项目都是借助微信群、qq群、网站、路演等各种方式进行公开宣传推广，这与法律规定的方式完全匹配。

面向不特定的对象：符合

很多ICO项目都是面向普通的不特定的社会投资者，没有经过特定的筛选和限定。根据相关报道，2017年上半年，我国境内单个ICO项目募集人数普遍超过200人，远远超过30人的立案标准。

承诺回报：有疑义

承诺回报，是非法吸收公众存款罪的必然要求。很多ICO项目的发行人即使不在招募说明书里承诺回报，往往也会在私下给投资者作出“收益保证”等承诺。一旦承诺回报，就很有可能构成犯罪。如果有的ICO项目真的能够做到向投资者不承诺任何回报，那么自然不构成非法吸收存款罪。所以，从出罪的角度来说，发行方不能作任何形式的保本付息承诺，这样，才可以避免犯罪。

虚拟货币是不是存款？

对于ICO，有人认为不涉嫌非法吸收公众存款罪。理由是，如果认定为非法吸收公众存款罪，那么就意味着承认虚拟货币是法定货币。而央行《关于防范比特币风险的通知》，比特币等虚拟货币是一种特殊的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位。但是，我国司法机关判断“吸收资金或存款”往往是根据金融活动的实质来进行的。ICO募集到的虽然是虚拟货币，但是可以迅速兑换成法定货币，所以将其视为资金或存款问题不大。

在当前我国金融强监管的背景下，ICO融资活动涉嫌非法吸收公众存款罪的风险很大，唯一可以控制的条件就是不进行任何保本付息的承诺。并且这还是建立在项目方没有伪造项目、欺骗投资者的基础上，否则，就很有可能涉嫌集资诈骗犯罪。